Ewa Miszczyk-Wróbel

radca prawny

Od wielu lat z sukcesem pomagam deweloperom oraz wykonawcom zakładać spółki budowlane, a następnie prowadzić je w sposób bezpieczny, osiągając sukcesy w branży budowlanej...
[Więcej >>>]

Porozmawiajmy

Jak rozliczyć wykonawstwo zastępcze?

Ewa Miszczyk-Wróbel25 sierpnia 2019Komentarze (0)

Kiedy twój podwykonawca zawali robotę masz dwa wyjścia – usiąść i płakać albo działać. Polecam drugą opcję 😊 Termin goni, roboty budowlane trzeba dokończyć, inaczej inwestor naliczy karę umowną. Jak to zrobić efektywnie? Warto skorzystać z dość popularnego wykonawstwa zastępczego.

Porządna umowa z podwykonawcą powinna zawierać postanowienia przewidujące możliwość zastępczego wykonania robót, których nie dałby rady – z różnych przyczyn – wykonać w terminie podwykonawca. Oczywiście na jego koszt i ryzyko.

Jeśli umowa nie zawiera takich postanowień, wówczas stosownie do treści art.  636 § 1 k.c.:

„Jeżeli przyjmujący zamówienie wykonywa dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, zamawiający może wezwać go do zmiany sposobu wykonania i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu zamawiający może od umowy odstąpić albo powierzyć poprawienie lub dalsze wykonanie dzieła innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo przyjmującego zamówienie.”

Wszystko wydaje się proste do czasu, kiedy trzeba takie wykonanie zastępcze właściwie rozliczyć.

W swoim życiu zawodowym słyszałam tyle różnych teorii na ten temat, ile księgowych napotkałam na swojej drodze. Postanowiłam więc temat zbadać raz a porządnie, konsultując się przy tym ze specjalistą od podatków – radcą prawnym Moniką Pindziak-Dutkiewicz. Od lat doradza przedsiębiorcom w kwestiach związanych z prawidłowym rozliczeniem obowiązków podatkowych, zawsze polegam na jej wiedzy i doświadczeniu.

Teraz akcja będzie mniej interesująca (Monika wybacz 😊), jednak niech cię to nie zniechęca. Temat jest naprawdę ważny.

Usługa budowlana a może roszczenie odszkodowawcze?

Na gruncie ustawy o VAT wykonawstwo zastępcze realizowane przez podmiot trzeci stanowi usługę budowlaną, która zostanie udokumentowana fakturą wystawioną na rzecz zamawiającego. U zamawiającego zaś pojawi się wówczas pokusa, aby koszty wykonawstwa zastępczego potraktować jako tzw. odprzedaż usługi. A zatem obciążyć nimi podwykonawcę tzw. refakturą.

Jednak wśród organów podatkowych oraz sądów administracyjnych przeważa pogląd, iż byłoby to nieprawidłowe działanie. Sądy podkreślają, że w tym wypadku mamy do czynienia z roszczeniem o charakterze odszkodowawczym (wyrok NSA z 9 września 2016 r., I FSK 262/15 oraz wyrok NSA z 6 lipca 2017 r., I FSK 2173/15).  Nie dochodzi bowiem do wykonania usługi na rzecz niesolidnego wykonawcy przez żaden z podmiotów. Natomiast kwota, jakiej domaga się zamawiający, ma po prostu pokryć koszt wykonawstwa zastępczego – obejmować wydatki jakie poniósł w związku z niesolidnością podwykonawcy. Brak tutaj elementu wzajemności, nie możemy więc mówić o usłudze budowlanej. Zamawiający powinien więc obciążyć podwykonawcę po prostu notą obciążeniową.

W praktyce więc finansowa rekompensata otrzymana od podwykonawcy (zwana zwrotem kosztów wykonawstwa zastępczego) nie będzie powiązana z czynnością opodatkowaną. Podobnie będzie w sytuacji, kiedy zamawiający, zamiast zlecać wykonawstwo zastępcze podmiotowi trzeciemu, samodzielnie wykona te roboty budowlane. *

Odliczenie VAT

Wystawiając fakturę za zrealizowane roboty podmiot trzeci doliczy do niej podatek VAT. Zamawiający nie będzie jednak miał możliwości odliczenia podatku VAT naliczonego przez takiego wykonawcę zastępczego. Organy podatkowe idą nawet i o krok dalej. Wyłączają także prawo zamawiającego do odliczenia podatku VAT z faktur za towary, które zostały zużyte przez niego w celu samodzielnego wykonania prac objętych zakresem wykonawstwa zastępczego. NSA przyjął, że zamawiający nie ma podstaw do odliczenia podatku VAT, skoro do zrekompensowania mu tej kwoty zobowiązany jest niesolidny podwykonawca (wyrok NSA z 6 lipca 2017 r., I FSK 2173/15, też m.in. interpretacja Dyrektora KIS z 19 września 2017 r., nr 0112-KDIL1-3.4012.283.2017.1.AP)

Stanowisko to może budzić wątpliwości. Samo bowiem prawo do odliczenia podatku należnego generalnie nie zależy od tego, kto w ostatecznym rozrachunku poniesie ciężar kosztów nabytej usługi.

I co teraz? Teraz bogatsi w wiedzę, z podziwem dla kreatywności orzecznictwa podatkowego, spokojnie możemy rozpocząć niedzielę 😊

 

PS. radcę prawnego Monikę Pindziak-Dutkiewicz znajdziesz tutaj.

*spotkałam się kiedyś z orzeczeniem, iż w przypadku samodzielnego wykonania prac przez zamawiającego (zamiast zlecania ich podmiotowi trzeciemu) mamy do czynienia z usługą budowlaną i wówczas prawidłowa byłaby faktura. Jak je odszukam to o nim napiszę.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 606 707 093e-mail: e.miszczyk@miszczykwrobel.pl

{ 0 komentarze… dodaj teraz swój }

Dodaj komentarz

Wyrażając swoją opinię w powyższym formularzu wyrażasz zgodę na przetwarzanie przez KANCELARIA RADCÓW PRAWNYCH Ewa Miszczyk-Wróbel Twoich danych osobowych w celach ekspozycji treści komentarza zgodnie z zasadami ochrony danych osobowych wyrażonymi w Polityce Prywatności

Administratorem danych osobowych jest KANCELARIA RADCÓW PRAWNYCH Ewa Miszczyk-Wróbel z siedzibą w Krakowie.

Kontakt z Administratorem jest możliwy pod adresem e.miszczyk@miszczykwrobel.pl.

Pozostałe informacje dotyczące ochrony Twoich danych osobowych w tym w szczególności prawo dostępu, aktualizacji tych danych, ograniczenia przetwarzania, przenoszenia danych oraz wniesienia sprzeciwu na dalsze ich przetwarzanie znajdują się w tutejszej Polityce Prywatności. W sprawach spornych przysługuje Tobie prawo wniesienia skargi do Prezesa Urzędu Ochrony Danych Osobowych.

Poprzedni wpis:

Następny wpis: