Ewa Miszczyk-Wróbel

radca prawny

Od wielu lat z sukcesem pomagam deweloperom oraz wykonawcom zakładać spółki budowlane, a następnie prowadzić je w sposób bezpieczny, osiągając sukcesy w branży budowlanej...
[Więcej >>>]

Porozmawiajmy

Monitoring na placu budowy

Ewa Miszczyk-Wróbel09 listopada 2019Komentarze (0)

Z placu budowy od dłuższego czasu giną narzędzia i materiały. Monitoring na budowie pomoże, myślisz. I robisz co możesz – instalujesz kamery, oznaczasz je, informujesz pracowników i spełniasz tzw. obowiązek informacyjny z RODO. Ale wciąż nie wiesz, kto okrada twoją spółkę budowlaną. Zainstalowanie ukrytego monitoringu wizyjnego mogłoby pomóc znaleźć sprawcę, prawda? Ale jakie to będzie miało konsekwencje?

Po wyroku Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z dnia 17.10.2019 r. w sprawie López Ribalda i inni przeciwko Hiszpanii wiadome już jest, że ukryty monitoring wizyjny może być dopuszczalny. Pod warunkiem jednak, że zainstalujesz go z powodu podejrzeń poważnych uchybień pracowniczych oraz ryzyka powstania dużych strat firmy.

Orzeczenie w sprawie López Ribalda

W przywołanym wyroku Trybunał uznał, iż w takiej sytuacji działanie pracodawcy nie będzie naruszało prawa do prywatności.

Sprawa dotyczyła supermarketu w Hiszpanii, którego właściciel zainstalował kamery zarówno widoczne, jak i ukryte. Zrobił to właśnie z powodu podejrzenia nieprawidłowości na sporą skalę – hipermarket miał tzw. manko na przestrzeni kilku miesięcy.

Dzięki ukrytym kamerom pracodawca ujawnił, którzy pracownicy go okradali. Wyciągnął w stosunku do nich konsekwencje rozwiązując z nimi umowy w trybie dyscyplinarnym.

Prawo do prywatności a prawo do uczciwości

Na (nie)szczęście część pracowników odwołała się do sądu pracy. Zarzucili oni pracodawcy, iż korzystanie przez niego z ukrytego monitoringu stanowiło naruszenie ich prawa do prywatności.

Z uwagi na zasady RODO obszar monitorowania (oznaczonego!) powinien być ograniczony tylko do niezbędnego terenu. Chodzi o tzw. ograniczenie celu i minimalizację. Przyjmuje się też, iż interes administratora nie może nadmiernie ograniczać prawa do prywatności i ochrony danych pracowników. Dlatego tez ciężko się nie zgodzić z zarzutami pracowników, nie odnosząc się do ich postawy etycznej, oczywiście.

Szczególne okoliczności

Dzięki temu jednak sprawa mogła trafić aż do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. Tutaj Wielka Izba przyznała rację pracodawcy. Mógł zastosować ukryty monitoring wizyjny z uwagi na szczególne okoliczności swojej sprawy. Czyli uzasadnione podejrzenie nieprawidłowości ze strony pracowników oraz ryzyko wystąpienia dużej straty.

Konsekwencje orzeczenia mogą być doniosłe, szczególnie dla branż narażonych na takie problemy. Branży budowlanej to nie omija, większość placów budowy jest monitorowana – jawnie monitorowana. Sprawa wydaje się dość kontrowersyjna, niektórzy piszą nawet, że jest rewolucyjna. W szczególności z uwagi na fakt, że zgodnie z RODO monitoring wizyjny powinien być oznaczony, a pracownicy poinformowani o zasadach przetwarzania ich danych osobowych.

Pamiętajmy przy tym, że w Polsce nie ma odrębnej ustawy dotyczącej monitoringu wizyjnego. Stosuje się więc do niego przepisy RODO i nowej ustawy o ochronie danych osobowych. Wcześniej zaś stosowało się pomocniczo uchyloną w ubiegłym roku ustawę z 1997 r.

Monitoring wizyjny – urzędowo

Monitoring wizyjny jest dość inwazyjnym sposobem przetwarzania danych osobowych.

Zgodnie z zaleceniami Prezesa Urzędu Ochrony Danych Osobowych powinno się go stosować dopiero po dokładnym przebadaniu potrzeby administratora (po polsku: zastanów się dwa razy, czy potrzebujesz nagrywać pracowników na budowie).

Powinien też podlegać uważnej kontroli właściwych organów. Jak podaje PUODO w materiałach edukacyjnych na temat monitoringu wizyjnego:

Wiążąca ocena prawidłowości operacji przetwarzania danych osobowych, jaką jest stosowanie monitoringu wizyjnego, jest każdorazowo prowadzona przez Prezesa Urzędu w trybie właściwych postępowań, o których mowa w art. 57 ust. 1 lit. a i f rozporządzenia, tj. w ramach kontroli monitorowania i egzekwowania przepisów o ochronie danych albo ze skargi na przetwarzanie danych osobowych.”*

Monitoring wizyjny przetwarza w szczególności następujący zakres danych osobowych: wizerunek osoby, jej cechy szczególne, numery identyfikacyjne jak numery tablic czy numery boczne pojazdu, którym ta osoba przyjechała.**

Obowiązki administratora

Dlatego też na administratorze ciążą określone obowiązki związane z przetwarzaniem takich danych. Niezależnie od tego, czy zainstalujesz kamery w biurze czy na placu budowy. Musisz je właściwie oznaczyć, poinformować pracowników o ich montażu, a następnie spełnić tzw. obowiązek informacyjny wskazując, kto dokładnie i jak przetwarza te dane oraz jakie w związku z tym przysługują uprawnienia.

W przypadku monitoringu wizyjnego dane osobowe będą przetwarzane poprzez czynności zapisywania, przeglądania, udostępniania czy też usuwania nagrań, na których będą zarejestrowane osoby i zdarzenia.

Pamiętaj też, że dane z monitoringu wizyjnego możesz przetwarzać maksymalnie 3 miesiące. Po tym czasie powinieneś je trwale usunąć.

Podsumowując, osobiście nie zachęcam do instalowania ukrytego monitoringu wizyjnego. Kiedy jednak powstaną szczególne okoliczności, może on okazać się jedynym skutecznym narzędziem do wykrycia nieprawidłowości. I tutaj warto odnotować, że prawo do prywatności nie zawsze wygrywa z uzasadnionym interesem administratora. Zobaczmy jednak najpierw, jak w podobnych sprawach orzekną nasze polskie sądy.

 

Podobne artykuły znajdziesz tutaj:

Rodo w budowlance

Z alkomatem na budowie – rozwiązanie (nie)dozwolone

 

* „Wskazówki Prezesa Urzędu Ochrony Danych Osobowych dotyczące wykorzystywania monitoringu wizyjnego”, wersja 1, czerwiec 2018 r.

** według cytowanych powyżej materiałów edukacyjnych PUODO nr rejestracyjny pojazdu jest daną osobową. Jednak według niedawnego orzeczenia sądowego NSA dotyczącego parkomatów, nr rejestracyjny nie jest daną osobową. NSA uznał w nim, że numer rejestracyjny nie pozwala na identyfikację konkretnego człowieka, a zatem nie stanowi danej osobowej. W konsekwencji korzystanie z numerów rejestracyjnych do sprawdzania, czy opłacano postój samochodu, nie jest czynnością przetwarzania danych osobowych.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 606 707 093e-mail: e.miszczyk@miszczykwrobel.pl

Wprowadzenie PPK w spółce budowlanej

Ewa Miszczyk-Wróbel27 października 2019Komentarze (0)

Wykonawcy, którzy sądzili, że PPK pozwoli uwolnić się od uwierających kontraktów budowlanych w zamówieniach publicznych, będą rozczarowani. Dzięki drugiej noweli do ustawy o PPK zamawiający będą musieli podwyższyć wynagrodzenie ryczałtowe o nowo powstałe koszty pracy. Wykonawcy uratowani, ale co z zamawiającymi? Na razie możemy ich tylko przytulić i powiedzieć, „jakoś to będzie” 😊 To tyle tytułem wstępu, przejdźmy do konkretów.

Ustawa z 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych  „określa zasady gromadzenia środków w pracowniczych planach kapitałowych, zwanych dalej „PPK”, zawierania umów o zarządzanie PPK i umów o prowadzenie PPK, finansowania i dokonywania wpłat do PPK oraz dokonywania wypłat transferowych, wypłat i zwrotu środków zgromadzonych w PPK.”

Poniżej przedstawiam ci skrócony plan. Pomoże  rozeznać się w temacie i pomyśleć, jak się przygotować do wprowadzenia PPK w twojej spółce budowlanej.

PPK obowiązkowe czy nie?

W pierwszej kolejności powinieneś sprawdzić, czy wprowadzenie PPK w twoim przedsiębiorstwie jest obowiązkowe. Na razie obowiązek ten dotyczy tzw. większych graczy. Zgodnie z przepisami, już niebawem pierwsze wpłaty na PPK zaczną odprowadzać przedsiębiorcy zatrudniający co najmniej 250 osób.

Następnie, jak się okaże, że można do ciebie mówić „większy graczu” 😊 powinieneś wybrać instytucję finansową, która będzie zarządzała PPK.

Umowa o zarządzanie PPK

Umowa o zarządzanie PPK jest zawierana z instytucją finansową wybraną przez spółkę budowlaną w porozumieniu z tzw. reprezentacją osób zatrudnionych. Reprezentacją taką wyłania się w trybie przyjętym u danego wykonawcy, nie ma na to żadnej szczególnej procedury. Jeśli jednak działają u ciebie związki zawodowe, w pierwszej kolejności wybór instytucji finansowej musi być z nimi skonsultowany. To ważne, nie zapomnij o tym.

Jak wprost wskazuje ustawa, wybór instytucji zarządzającej PPK powinieneś oprzeć w szczególności na podstawie:

  • oceny proponowanych przez instytucje finansowe warunków zarządzania środkami gromadzonymi w PPK;
  • ich efektywności w zarządzaniu aktywami;
  • posiadanego przez te instytucje doświadczenia w zarządzaniu funduszami inwestycyjnymi lub funduszami emerytalnymi.

Taki wybór powinien również uwzględniać tzw. „najlepiej rozumiany interes osób zatrudnionych.” Uwielbiam takie sformułowania w przepisach – mamy tu spore pole do popisów dla wykonawców, a następnie dla orzecznictwa. Poczekajmy tylko parę lat 😊

Umowa o prowadzenie PPK

Kolejną czynnością jest zawarcie umowy o prowadzenie PPK. Taką umowę będziesz zawierał z instytucją finansową, z którą zawarłeś umowę o zarządzeni PPK. Zgodnie z art. 14 ustawy będzie ona zawarta „w imieniu i na rzecz” twoich pracowników. Lista pracowników będzie stanowić załącznik do umowy o prowadzenie PPK, ale bez obaw. Nie będziesz musiał zmieniać umowy za każdym razem, jak się ktoś zwolni albo jak przyjmiesz nową osobę. Wtedy po prostu zaktualizujesz listę z załącznika.

Na wybranej przez ciebie instytucji finansowej spoczywają obowiązki informacyjne związane z wprowadzeniem PPK  w twojej spółce budowlanej. Instytucja ta jest bowiem obowiązana poinformować pracowników o warunkach uczestnictwa w PPK, w tym o możliwości konwersji i zamiany (art. 45 ustawy o PPK) oraz o obowiązkach i uprawnieniach związanych z uczestnictwem w PPK, zarówno ich, jak i twoich jako pracodawcy.

Wpłaty podstawowe i dodatkowe

Po tych wszystkich formalnościach teraz już z górki. Od pensji każdego twojego pracownika, który przepracuje co najmniej 3 miesiące, będziesz odprowadzał wpłatę na PPK. Jej wysokość określa się procentowo od wysokości wynagrodzenia pracownika. Twoja cześć wpłaty podstawowej to 1,5% wynagrodzenia, jego cześć to 2%.

Możecie także zadeklarować finansowanie tzw. wpłat dodatkowych. Wyniesie ona odpowiednio do 2,5% w części finansowanej przez ciebie i 2% w części finansowanej przez pracownika.

Dla nowych uczestników programów PPK ustawodawca przewidział też tzw. wpłatę powitalną.

Limity wpłat na PPK

Jak stanowi ustawa, „maksymalny limit wpłat i dopłat możliwych do dokonania na wszystkie rachunki PPK uczestnika PPK wynosi w danym roku kalendarzowym równowartość w złotych kwoty 50 000 dolarów amerykańskich, według średniego kursu dolara amerykańskiego ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski na ostatni dzień roboczy poprzedzający dzień 31 grudnia roku poprzedzającego dany rok kalendarzowy.” Po przekroczeniu tak obliczonego limitu dalsze wpłaty i dopłaty na rachunek PPK danego pracownika nie są dokonywane. Ale kto wie, co przyniesie przyszłość. Wystarczy zobaczyć, jaka się toczy dyskusja wokół zniesienia limitu składek na ZUS.

A jak pojawią się problemy?

Nie zawsze jednak będą środki na takie extrasy, co wówczas? Zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 4 ustawy o PPK podmiot zatrudniający i uczestnik PPK:

  1. w okresie przestoju ekonomicznego, o którym mowa w art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 października 2013 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z ochroną miejsc pracy oraz w okresie obniżonego wymiaru czasu pracy, o którym mowa w art. 2 pkt 2 tej ustawy;

  2. w przypadku zaistnienia przesłanek niewypłacalności pracodawcy, o których mowa w ustawie z dnia 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy;

  3. w okresie przejściowego zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej lub ograniczenia jej prowadzenia na skutek powodzi i braku środków na wypłatę wynagrodzeń dla pracowników, o których mowa w art. 23 ustawy z dnia 16 września 2011 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z usuwaniem skutków powodzi

– nie finansują wpłaty podstawowej ani wpłaty dodatkowej. W przypadku wystąpienia wymienionych powyżej okoliczności, pracownik może jednak w deklaracji składanej do pracodawcy zadeklarować samodzielne finansowanie wpłaty podstawowej i wpłaty dodatkowej.

Dobrze, że ustawa o PPK przewiduje takie wyjątki. Nie ma w nich jednak nic na temat braku płatności przez inwestora faktur za wykonane roboty budowlane czy też niezasadnego potrącenia kar umownych. Nawet w czasach kryzysu w budowlance wpłaty na PPK będą odprowadzane. Choć znawcy tematu przyznają wpłatom na PPK charakter zbliżony do instytucji rynku kapitałowego, w praktyce niewiele będą się one różnić od obowiązkowych danin publicznych.

Do wpłat dokonywanych do PPK w zakresie nieuregulowanym w ustawie stosuje się przepisy kodeksu cywilnego. Roszczenia z tytułu wpłat ulegają natomiast przedawnieniu po upływie 5 lat, licząc od dnia, w którym wpłaty stały się wymagalne.

A jak to ogarnąć technicznie?

Przygotowując się technicznie do wprowadzenia PPK powinieneś założyć rezerwę na obowiązkowe wpłaty oraz na koszty funkcjonowania PPK. Jej wysokość będzie zależała od tego, ile osób zatrudniasz i kiedy ustawa o PPK zacznie obowiązywać w twojej spółce budowlanej.

Tak jak przy split payment, tak i w tym przypadku powinieneś również sprawdzić, czy twój system kadrowo-płacowy posiada odpowiednie funkcjonalności. Jeśli nie, najwyższy czas ogarnąć te kwestie. Tak samo powinieneś sprawdzić, czy masz już wdrożone narzędzia do prowadzenia dokumentacji związanej z PPK. Wewnętrzne procedury z pewnością również będą wymagały pewnych modyfikacji.

W dużych spółkach budowlanych warto więc rozważyć stworzenie nowych etatów, pracy będzie bowiem sporo. Dobrze, że jutro poniedziałek. Można zrobić plan działania 🙂

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 606 707 093e-mail: e.miszczyk@miszczykwrobel.pl

Split payment w budowlance – bądź na bieżąco!

Ewa Miszczyk-Wróbel19 października 2019Komentarze (0)

Winter is coming, chciałoby się powiedzieć. Klienci kancelarii zaczynają płacić korzystając z mechanizmu podzielonej płatności. Klienci z tzw. branży budowlanej, którzy sami już otrzymują takie płatności. A przecież jeszcze kilka dobrych dni zostało do 1 listopada, od kiedy split payment dla budowlanki będzie obowiązkowy. Nadszedł więc czas, aby coś więcej o tym napisać.

Bogu co boskie, cesarzowi co cesarskie

Najprościej ujmując, split payment to mechanizm podzielonej płatności, który funkcjonuje w naszej rzeczywistości od 2018 r. Niebawem jednak zmienią się zasady.

Od 1 listopada 2019 r. jeśli zamawiający będzie płacił przelewem twoją fakturę,  kwota netto wpadnie na rachunek bieżący a kwota VAT na zamknięty rachunek utworzony jakiś czas temu przez twój bank. Tak samo w drugą stronę. Jeśli zapłacisz podwykonawcy, swobodnie będzie mógł korzystać z przelanej kwoty netto. Kwotę VAT będzie miał „zamrożoną”, do wykorzystania jedynie w płatności do US czy ZUS. Chyba, że „puści ją dalej”, korzystając z tego samego mechanizmu.

Obowiązkowy split payment

Obowiązek stosowania podzielonej płatności dotyczy przelewów za towary czy usługi realizowane pomiędzy podatnikami – przedsiębiorcami podlegającymi opodatkowaniu VAT w Polsce. Jeśli podmioty zagraniczne będą płacić za transakcje podlegające opodatkowaniu VAT w Polsce, będą zobowiązane do założenia w Polsce rachunku bankowego.

Płatności mają być udokumentowane fakturą o wartości przekraczającej 15 000 zł brutto. Możliwe będzie zrealizowanie w jednym przelewie z mechanizmem podzielonej płatności zapłaty za kilka faktur. To w sumie wydaje się być nawet wygodne.

Co więcej, takie faktury będą musiały w swej treści zawierać informację o stosowaniu mechanizmu podzielonej płatności. Jeśli jednak będziesz się rozliczał z kontrahentem kompensując wzajemne należności, nie musisz dodawać tej informacji (art. 108a ust. d ustawy o VAT).

Kiedy musisz „w split payment”

Obowiązkowe stosowanie mechanizmu podzielonej płatności dotyczy też wybranych towarów i usług. Są one szczegółowo określone w załączniku nr 15 do ustawy o VAT. Jest ich aż 150 i należy je określać stosownie do Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU). Są wśród nich i roboty budowlane oczywiście.

Jeśli wykonujesz umowę o roboty budowlane, która z jakiegoś powodu może być kwalifikowana inaczej, porozmawiaj o tym z drugą stroną. Doprecyzujcie przedmiot umowy przed jej podpisaniem, w szczególności poprzez wpisanie odpowiedniego PKWiU. Duże korporacje budowlane już to stosują w swoich wzorach umów, zauważyłeś?

Przepisy przejściowe

Ulubione kwestie prawników, mianowicie przepisy intertemporalne. Stosownie do treści art. 10 ustawy o zmianie ustawy o VAT oraz niektórych innych ustaw, przepisy sprzed 1 listopada będą miały zastosowanie w sytuacji, gdy:

przed 1 listopada 2019 r. podatnik dokonał dostawy towarów lub świadczenia usług, wymienionych w załączniku nr 11 lub załączniku nr 14 do ustawy o VAT, dla których obowiązek podatkowy powstał lub faktura została wystawiona po 31 października 2019 r.;

po 31 października 2019 r. podatnik dokonał dostawy towarów lub świadczenia usług, wymienionych w załączniku nr 11 lub załączniku nr 14 do ustawy, dla których faktura została wystawiona przed 1 listopada 2019 r.

Sankcje

A jeśli otrzymasz fakturę z oznaczeniem stosowania mechanizmu podzielonej płatności i się do niego nie zastosujesz? Organ podatkowy będzie uprawniony do naliczenia sankcji. A powiedzmy sobie szczerze, 30% kwoty VAT to niemało, prawda?

A jeśli faktura nie będzie miała takiego oznaczenia? Niestety nie zwalnia cię to z obowiązków. Od 1 listopada 2019 r. musisz zawsze wiedzieć, za jakie towary czy usługi jest konkretna faktura? Czy towary te lub usługi są wymienione w załączniku nr 15 do ustawy o VAT? Czy masz obowiązek zapłacić tę konkretną fakturę z uwzględnieniem mechanizmu podzielonej płatności. Wspaniale, prawda? 😊

Split payment – księgujemy

Jeśli prowadzisz pełną księgowość, warto też sprawdzić, czy wszystko jest „ogarnięte”. Do wykonania jest bowiem aktualizacja planu kont, wprowadzenie dodatkowej ewidencji analitycznej części VAT czy też umieszczenie dodatkowych informacji do sprawozdania finansowego. Nie rób tego sam. Ale koniecznie sprawdź, czy księgowa pamięta.

Nadszedł też najwyższy czas, aby takie techniczne kwestie dograć z dostawcą twojego programu księgowego. Wszystko musi sprawnie działać już za kilka dni.

***

Nie mam dziś nic optymistycznego na zakończenie. Po prostu – spokojnej nocy.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 606 707 093e-mail: e.miszczyk@miszczykwrobel.pl

Jak podwyższyć wynagrodzenie ryczałtowe?

Ewa Miszczyk-Wróbel14 października 2019Komentarze (0)

Ceny materiałów budowlanych i koszty pracy ostatnio mocno frustrują wykonawców. Dość bezpieczne wynagrodzenie ryczałtowe zaczyna uwierać. Bo zaleta jaką jest jego względna stałość w czasach prosperity, niestety w kryzysie staje się wadą. Piszę „względna stałość” zakładając, że jako wykonawca zadbałeś o postanowienia umowy gwarantujące ci wynagrodzenie za nieprzewidziane prace dodatkowe.

Ryczałt czyli co?

Przyjrzyjmy się temu dokładniej. Z treści art. 632 § 1 k.c. wynika, iż wynagrodzenie ryczałtowe ma co do zasady sztywny charakter. Ile wpiszesz w umowę, tyle dostaniesz. Oczywiście jeśli według zamawiającego dobrze wykonasz swoją pracę 😊 Ale dziś nie o tym przecież.

Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.

Nawet jak nadzwyczajnie wzrosną ceny materiałów budowlanych czy koszty pracy nie możesz żądać podwyższenia wynagrodzenia. Takie okoliczności same w sobie nie są podstawą do tego. Ciebie jako wykonawcę obciąża ryzyko nieprzewidzianego wzrostu rozmiaru prac lub ich kosztów.

Ryzyko nieuwzględnienia wszystkich prac wymaganych dla realizacji całości przedmiotu zamówienia, zgodnie z opisem tego przedmiotu dokonanym przez zamawiającego, w formie dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót oraz przedmiarów, spoczywa na wykonawcy.*

Tylko „rażąca strata” Cię uratuje

Do takiej konstrukcji sztywnego ryczałtu ustawodawca dorzucił bonus w postaci „rażącej straty”. Z mojego doświadczenia wynika, iż wszyscy o niej słyszeli, ale nikt jej nie widział. Przynajmniej pośród mniejszych wykonawców. Oni często z obawy o kolejne kontrakty niechętnie idą do sądu przeciw generalnym wykonawcom. Co najwyżej rozliczą się w cenie ofertowej na kolejnej realizacji. Co innego przeciw inwestorowi. Tutaj siły często się łącza, prawda?

Wracając do głównego wątku, zgodnie z treścią art. 632 § 2 k.c.

Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę.

Pamiętam jak na aplikacji byłam na praktykach w sądzie gospodarczym. Jeden z sędziów mówił stanowczo, że rażąca strata to „MUSI BYĆ COŚ WIELKIEGO, NAPRAWDĘ WIELKIEGO”. Ale to było dawno 😊 Dziś Sąd Najwyższy patrzy na to przychylniej, na całe szczęście wykonawców.

I trochę z orzecznictwa

Wskazanie w art. 632 § 2 k.c., iż znajdzie on zastosowanie w razie zaistnienia nieprzewidywalnej zmiany stosunków oznacza, że chodzi o przypadki wykraczające poza zakres zwykłego ryzyka umownego. Odwołanie się do rażącej straty podkreśla, iż chodzi o stratę, która niweczy przeprowadzoną przez wykonawcę kalkulację, z uwzględnieniem zwykłego ryzyka kontraktowego. Nie musi to być strata zagrażająca kondycji finansowej wykonawcy albo grożąca mu upadłością.*

Zobacz, jak wypowiadał się o „rażącej stracie” Sąd Najwyższy w 1998 r.:**

„Wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Z kolei art. 632 § 2 k.c. dopuszcza możliwość podwyższenia wynagrodzenia przez sąd w razie zmiany stosunków niedającej się przewidzieć, ale tylko wtedy, gdy wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą. Przepis ten chroni wykonawcę przed poniesieniem straty, o ile jest rażąca, nie chroni natomiast przed utratą dochodu.”

Pogląd jest nadal aktualny – art. 632 § 2 k.c. nie przewiduje ochrony prawnej wykonawcy przed utratą oczekiwanego zysku lub dochodu. To już ma się zmieścić w jego tzw. zwykłe ryzyko biznesowe. Bonus w postaci „rażącej straty” dotyczy tylko takich sytuacji, kiedy nie dość, że wykonawca nie zarobi, to jeszcze kontrakt zamknie z rażącą stratą. A okoliczności, które do tego go doprowadzą, nie były do przewidzenia. To tzw. zmiana stosunków nie do przewidzenia. Jak na przykład dość popularne w budowlance problemy z gruntem. Niby wiadomo, jak go sprawdzić, ale nie raz człowieka coś zaskoczy. Albo po prostu projekt przedstawiony przez inwestora będzie zły, co zostanie ujawnione dopiero na etapie wykonawczym.

Bez księgowego się nie obejdzie

Jak zatem sprawdzić, czy strata jest rażąca? Po pierwsze powinna mieć ona charakter transakcyjny, tzn.:

ma być poniesiona w związku z konkretną transakcją w ramach określonego stosunku obligacyjnego***.

Wykonawca powinien wskazać w pozwie uzasadnienie dla przyjętych parametrów obliczenia „rażącej straty” (np. skali zysku lub dochodu powoda) oraz metodologię ustalania „rażącej straty”. Może się posłużyć w tym celu opinią biegłego z zakresu finansów, choć często w procesie sądowym będzie powoływany biegły, aby to potwierdzić. Generalny wykonawca  będzie natomiast zwalczał argumenty wykazujące, iż strata była rażąca. Co więcej, będzie dążył do wykazania, iż wzrost kosztów realizacji konkretnej umowy o roboty budowlane mieści się w normalnym ryzyku biznesowym wykonawcy. Trzeba być na to gotowym.

Jak wykazać rażącą stratę

W przywołanym powyżej wyroku Sąd Najwyższy podpowiedział, iż chcąc wykazać „rażącą stratę” należy przywołać analizę elementów wynagrodzenia ryczałtowego z wyraźnym wyodrębnieniem zysku, dochodu i innych elementów pozwalających określić, czy:

  • strata (nie szkoda) istotnie powstała,
  • powstała właśnie w związku ze zmianą stosunku, czy z innych przyczyn,
  • miała charakter rażący i jak ewentualnie liczbowo można ją wyrazić.

Należy przy tym mieć na uwadze, iż w orzecznictwie samą „stratę” sądy rozumieją jako „nadwyżkę kosztów poniesionych przez przyjmującego zamówienie nad uzyskanym przez niego wynagrodzeniem za wykonanie dzieła”****.

Mam nadzieję, że kolejnym razem jak usłyszysz, że Budimex schodzi z budowy, bo inwestor nie chce mu podwyższyć wynagrodzenia, będziesz wiedział, że może po prostu nie można mówić o „rażącej stracie” na tym kontrakcie? Inaczej przecież miałby prawne podstawy do zwiększenia wynagrodzenia.

* wyrok SN z dnia 08.03.2018 r., II CSK 325/17

** wyrok SN z dnia 18.09.1998 r., III CKN 621/97

*** wyrok SN z dnia 15.11.2006 r., akt V CSK 251/06; z dnia 03.06.2005 r., V CSK 589/14

****wyrok SN z dnia 03.06.2015 r., V CSK 589/14

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 606 707 093e-mail: e.miszczyk@miszczykwrobel.pl

Jak dobrze sprzedać spółkę budowlaną? EBITDA.

Ewa Miszczyk-Wróbel06 października 2019Komentarze (0)

Założyłeś spółkę budowlaną, zrealizowałeś kilka niezłych inwestycji i po głowie chodzą ci wakacje. Ale nie takie ekspresowe. Tym razem marzysz, aby sprzedać spółkę i kupić dom na greckiej wyspie. Na przykład na Kefalonii, blisko plaży, z pięknym widokiem na sąsiednią wyspę Zakynthos.

Jeśli tak, zaprzyjaźnij się z EBITDĄ 😊 Od teraz nie będziesz bowiem skupiony na zarabianiu, a na budowaniu wartości swojej spółki. A wpływ na tę wartość może mieć każda twoja decyzja.

Sprzedajemy dla zysku

Sprzedaż usług budowlanych intuicyjnie kojarzy się z zyskiem, prawda? Więcej budujesz, więcej sprzedajesz, rośnie zysk, rosną podatki.

Jeśli choć trochę znasz się już na prowadzeniu spółki kapitałowej to wiesz, że cały zysk, jaki wypracujesz, będzie podwójnie opodatkowany. Najpierw jak spółka go zarobi, potem jak go sobie wypłacisz w formie dywidendy. Trochę kiepsko, ale cóż zrobić. Podatki święta rzecz 😊

Jak podaje Jarosław Tuczko w artykule „Czym jest EBITDA i dlaczego ma znaczenie dla każdego menedżera?”:

 „W finansach wyróżniamy co najmniej cztery rodzaje zysków: marżę, EBITDA, EBIT, zysk brutto i zysk netto. Dochodzą do tego jeszcze dwa mniej znane: zysk zatrzymany i zysk rezydualny.”– powtarzam za mądrymi głowami.*

To co z tą EBITDĄ?

EBITDA to skrót z języka angielskiego od słów „earnings before interest, taxes, depreciation and amortization”. Czyli nic innego, jak zysk przed potrąceniem kosztów finansowych (odsetek), podatków i amortyzacji. Wszystko to oczywiście w dużym skrócie.

Innymi słowy, może nieco bardzie obrazowo, pojęcie EBITDA uosabia ten mityczny czysty zysk wypracowany przez ciebie w pocie czoła z działalności operacyjnej spółki budowlanej.

Piszą też o niej – nieco uogólniając – że jest to „miernik do generowania gotówki”. Wspaniale, prawda? 😊 Co za tym idzie, większa EBITDA, większa wartość twojej spółki budowlanej. Bez fantazyjnych przymiotników wskaźnik ten to jednak nic innego jak:

„(…) zysk wypracowany przez firmę z uwzględnieniem jej kosztów wewnętrznych, ale bez uwzględnienia amortyzacji jako kosztu, który nie stanowił wydatku, oraz odsetek, których wysokość uzależniona jest od sposobu finansowania majątku firmy. Amortyzacja oraz koszty finansowe nie zależą od samej firmy, od jej działalności operacyjnej.”

Jeśli jesteś nie tylko „budowlanym sercem”, ale i „finansową głową”, sam możesz o tym wskaźniku wiele przeczytać w sieci Internet. Jeśli jednak nie bardzo orientujesz się w temacie, warto zatrudnić kogoś, kto się na tym zna.

Spółka budowlana z wysoką EBITDĄ to spółka wartościowa. Im wyższy wskaźnik, tym twój dom na Kefalonii będzie większy, a plaża bliżej. Warto więc do tematu podejść poważnie.

Podsumujmy ten krótki wpis

Gorąco polecam cytowany powyżej artykuł Jarosława Tuczko, świetnie przedstawia temat niewtajemniczonym.

Przeczytaj, a potem sprawdź tętno swojej spółki, zbadaj jej EBITDĘ. Wtedy z marzenia o domu na greckiej wyspie możesz zacząć robić plan 🙂

Przemyśl też dywidendę. Może warto się skupić na budowaniu wartości firmy, a nie na konsumowaniu zysku? Jaki inwestor będzie zainteresowany tym, ile ty do tej pory zarobiłeś? Jego będzie interesowało, ile on może zarobić na twojej spółce w przyszłości. A to będzie zależeć od jej wartości. Amen 😊

*Jarosław Tuczko w: „Czym jest EBITDA i dlaczego ma znaczenie dla każdego menedżera?” Znajdziesz go tutaj.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 606 707 093e-mail: e.miszczyk@miszczykwrobel.pl