Ewa Miszczyk-Wróbel

radca prawny

Od wielu lat z sukcesem pomagam deweloperom oraz wykonawcom zakładać spółki budowlane, a następnie prowadzić je w sposób bezpieczny, osiągając sukcesy w branży budowlanej...
[Więcej >>>]

Porozmawiajmy

Dzisiaj znów będzie krótko. Kto jest w potrzebie, ten nie ma czasu czytać długich wywodów, prawda? Przy okazji badania pewnej sprawy dla klienta natknęłam się na temat, który od dawna był dla mnie oczywisty. Jak się jednak okazuje, dla wykonawców czy podwykonawców taki nie jest.

Dlatego w tym miejscu krótko przypominam. Polskie orzecznictwo akceptuje pogląd, iż niedopuszczalne jest uzależnienie zapłaty wynagrodzenia na rzecz jednego podmiotu od zachowania drugiego podmiotu. W przypadku sporu sądowego takie postanowienie umowy o roboty budowlanej może zostać uznane za nieważne (art. 58 § 3 w zw. z art. 3531 k.c.).

Co może zrobić podwykonawca?

Podwykonawco, jeśli więc w trakcie negocjacji zapisów umowy o roboty budowlane napotkasz na takie uzależnienie, możesz śmiało protestować.

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 22.10.2014 r. sygn. akt I ACa 580/14

„Zawarte w umowie o dzieło postanowienie uzależniające termin zapłaty wynagrodzenia wykonawcy przez zamawiającego od uzyskania przez niego wynagrodzenia od inwestora, jest na podstawie art. 58 § 3 k.c. w zw. z art. 353 k.c. bezwzględnie nieważne. Uzależnianie zapłaty wynagrodzenia przez zamawiającego od zachowania osoby trzeciej jest też sprzeczne z drugim ograniczeniem zasady swobody umów z art. 353 k.c., tj. z zasadami współżycia społecznego (zasadą uczciwości i lojalności kupieckiej oraz zasadą sprawiedliwości)”.

Nigdy nie byłam w Lublinie, naprawdę, ale skoro orzekają tam tak fajnie, to może w końcu się wybiorę. Byłam natomiast w Gdańsku, Łodzi i Warszawie, w których orzecznictwie sądowym również znajdziemy konkretne uzasadnienie do negocjacji takich zapisów umownych 😊

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 05.11.2015 r. sygn. akt I ACa 511/15,

Strony mogą dowolnie w umowie kształtować termin płatności i uzależniać wymagalność od rozmaitych zdarzeń mających mieć miejsce w przyszłości, ale musi to być zdarzenie przyszłe i pewne. Nie można natomiast uznać, aby ważne (art. 58 § 3 k.c.) było zastrzeżenie uzależniające spełnienie świadczenia pieniężnego za wykonane zobowiązanie od zachowania osoby trzeciej, gdyż w takiej sytuacji można mówić jedynie o zdarzeniu przyszłym i niepewnym, co naruszałoby zasadę ekwiwalentności świadczeń w umowie wzajemnej”.

Co może zrobić wykonawca?

Wykonawco, jeśli z obawy o płynność finansową wpisujesz w swój projekt umowy o roboty takie ograniczenia zapłaty wynagrodzenia, musisz się liczyć z tym, że sąd przyzna rację podwykonawcy i uzna je za nieważne. Jak on ma bowiem – nawet naprawdę mocno zmotywowany –  wpłynąć na inwestora, aby zwrócił Twoje wynagrodzenie? Chcąc się zabezpieczyć, można w umowie przewidzieć inne, bezpieczniejsze mechanizmy.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 606 707 093e-mail: e.miszczyk@miszczykwrobel.pl

Pewnego razu na spotkaniu roboczym usłyszałam „Termin goni, nie ma ludzi, może zatrudnijmy na szybko Ukraińców.” To „na szybko” wywołało moje dreszcze z dwóch powodów. Po pierwsze kwalifikacje. Źle wykonane roboty to konkretne ryzyko finansowe dla spółki budowlanej. Po drugie ludzie. Skąd na szybko ich wyczarować? I tu z pomocą przychodzą agencje zatrudnienia*.

Znasz to, prawda? Pora schodzić z budowy, a tyle rzeczy jeszcze do zrobienia. Nie warto jednak wtedy odpuszczać i szukać ludzi do wykonania konkretnego zadania „na szybko”. Należy z nimi zawierać umowy cywilne jedynie w sytuacji, kiedy jest pewność, że legalnie przebywają na terenie Polski. W przeciwnym wypadku w przypadku kontroli wejdzie w grę prawne domniemanie, iż łączy ich ze spółką stosunek pracy i to od trzech miesięcy. Nawet jeśli ich zadaniem miało być jedynie posprzątanie w kilka dni frontu robót po zakończonych pracach. A to już niesie za sobą poważne konsekwencje.

Co się stanie, jeśli twój zleceniobiorca z Ukrainy nie będzie miał legalnego pobytu w Polsce?

Kwestię tę reguluje art. 4 ust. 2 ustawy o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z jego treścią, przy dochodzeniu zaległego wynagrodzenia domniemywa się istnienie stosunku pracy przez okres trzech miesięcy. Powyższą zasadę stosuje się odpowiednio w przypadku orzekania o istnieniu stosunku pracy. Mamy wówczas do czynienia z domniemaniem uzgodnionego wynagrodzenia w wysokości trzykrotnego minimalnego wynagrodzenia. Chyba że spółka budowlana lub obywatel Ukrainy dowiodą innego okresu zatrudnienia lub innej wysokości wynagrodzenia.

Jak nic wynika z tego, iż prawa pracownicze cudzoziemca przebywającego nielegalnie na terytorium Polski są zabezpieczone lepiej niż prawa pracownicze obywatela Polski. Wiem, szalone twierdzenie, ale przebadałam to i tak to właśnie wygląda. Jak wiadomo bowiem, art. 22 § 11 k.p. wskazujący, co składa się na pojęcie stosunku pracy, nadal nie ustanawia takiego domniemania istnienia stosunku pracy. Wielokrotnie potwierdzał to Sąd Najwyższy, np. w wyroku z dnia 8.2.2017 r.:

„art. 22 § 11 k.p. nie stwarza domniemania prawnego zawarcia umowy o pracę i nie wyłącza możliwości ustalenia rodzaju zawartej umowy poprzez wykładnię oświadczeń woli wedle kryteriów z art. 65 k.c. Jest dopuszczalne decydowanie o podstawie zatrudnienia przez same zainteresowane strony. Nie można również wykluczyć, o ile nie sprzeciwiają się temu inne okoliczności (art. 353 k.c. w zw. z art. 300 k.p.), wykonywanie tych samych lub podobnych obowiązków zarówno w ramach zatrudnienia pracowniczego lub cywilnoprawnego. Decydujące znaczenie może mieć więc wola stron”.

Jakiś czas temu w Monitorze Prawa Pracy Wydawnictwa C.H. Beck ukazał się na ten temat artykuł mojego współautorstwa pt. „Domniemanie istnienia stosunku pracy a uprzywilejowanie nielegalnie zatrudnionych cudzoziemców w świetle konstytucyjnej zasady równości i zakazu dyskryminacji w prawie pracy”. Znajdziesz go tutaj. A tutaj znajdziesz ciekawą recenzję tego artykułu jaka ukazała się w Rzeczypospolitej w marcu tego roku, autorstwa adwokata Michała Tomczaka.

* bezpieczeństwo spółki budowlanej gwarantuje jedynie współpraca z renomowaną agencją zatrudnienia. O tym, jak ją zweryfikować, napiszę następnym razem.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 606 707 093e-mail: e.miszczyk@miszczykwrobel.pl

Czy wiesz, że podjeżdżając codziennie pod swój dom możesz korzystać ze zjazdu z drogi publicznej, a jednocześnie usłyszeć od sądu, że twój zjazd „nie istnieje”? To jest zabawne tylko na pierwszy rzut oka. Brak takiej świadomości może cię sporo kosztować.

Remont drogi publicznej zwykle wszystkich wprawia w dobry nastrój 😉 Oczywiście poza chwilową irytacją. A to z powodu objazdów, korków, czasu trwania robót, kurzu lub błota na przemian etc. Po zakończeniu prac jest jednak pięknie. W szczególności zarządca drogi publicznej wyremontował twój – od lat zniszczony – zjazd i to na swój koszt. Tak przynajmniej stanowi art. 29 ust. 2 ustawy o drogach publicznych:

„W przypadku budowy lub przebudowy drogi budowa lub przebudowa zjazdów dotychczas istniejących należy do zarządcy drogi.”

Sielanka, prawda? Jednak nie dla wszystkich.

Otóż jak się okazuje, sądy rozumieją „istniejące zjazdy” jako zjazdy, które zostały wybudowane zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Czyli takie „z papierami”, a nie te faktycznie istniejące. Jeśli twój dom jest w miarę nowy, to z dużym prawdopodobieństwem problem cię nie dotyczy. Deweloper z pewnością dopełnił wszystkich formalności. Jeśli jednak mieszkasz w starym domu i nikt na trzy pokolenia wstecz nie wie, czy są jakieś „papiery” na zjazd, to kiepsko. Z dużym prawdopodobieństwem korzystasz ze zjazdu faktycznie istniejącego, który nie ma historii prawnej.

Jeśli więc dotrą do Ciebie wieści, że droga publiczna ma być remontowana, koniecznie sprawdź czy twój zjazd istnieje w sensie prawnym. Jeśli nie, może należałoby zalegalizować jego budowę? O samowoli budowlanej możesz poczytać tutaj. W przeciwnym razie może się okazać, że zarządca drogi nie wyremontuje twojego zjazdu na swój koszt.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 606 707 093e-mail: e.miszczyk@miszczykwrobel.pl

Jak rozliczyć wykonawstwo zastępcze?

Ewa Miszczyk-Wróbel25 sierpnia 2019Komentarze (0)

Kiedy twój podwykonawca zawali robotę masz dwa wyjścia – usiąść i płakać albo działać. Polecam drugą opcję 😊 Termin goni, roboty budowlane trzeba dokończyć, inaczej inwestor naliczy karę umowną. Jak to zrobić efektywnie? Warto skorzystać z dość popularnego wykonawstwa zastępczego.

Porządna umowa z podwykonawcą powinna zawierać postanowienia przewidujące możliwość zastępczego wykonania robót, których nie dałby rady – z różnych przyczyn – wykonać w terminie podwykonawca. Oczywiście na jego koszt i ryzyko.

Jeśli umowa nie zawiera takich postanowień, wówczas stosownie do treści art.  636 § 1 k.c.:

„Jeżeli przyjmujący zamówienie wykonywa dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, zamawiający może wezwać go do zmiany sposobu wykonania i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu zamawiający może od umowy odstąpić albo powierzyć poprawienie lub dalsze wykonanie dzieła innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo przyjmującego zamówienie.”

Wszystko wydaje się proste do czasu, kiedy trzeba takie wykonanie zastępcze właściwie rozliczyć.

W swoim życiu zawodowym słyszałam tyle różnych teorii na ten temat, ile księgowych napotkałam na swojej drodze. Postanowiłam więc temat zbadać raz a porządnie, konsultując się przy tym ze specjalistą od podatków – radcą prawnym Moniką Pindziak-Dutkiewicz. Od lat doradza przedsiębiorcom w kwestiach związanych z prawidłowym rozliczeniem obowiązków podatkowych, zawsze polegam na jej wiedzy i doświadczeniu.

Teraz akcja będzie mniej interesująca (Monika wybacz 😊), jednak niech cię to nie zniechęca. Temat jest naprawdę ważny.

Usługa budowlana a może roszczenie odszkodowawcze?

Na gruncie ustawy o VAT wykonawstwo zastępcze realizowane przez podmiot trzeci stanowi usługę budowlaną, która zostanie udokumentowana fakturą wystawioną na rzecz zamawiającego. U zamawiającego zaś pojawi się wówczas pokusa, aby koszty wykonawstwa zastępczego potraktować jako tzw. odprzedaż usługi. A zatem obciążyć nimi podwykonawcę tzw. refakturą.

Jednak wśród organów podatkowych oraz sądów administracyjnych przeważa pogląd, iż byłoby to nieprawidłowe działanie. Sądy podkreślają, że w tym wypadku mamy do czynienia z roszczeniem o charakterze odszkodowawczym (wyrok NSA z 9 września 2016 r., I FSK 262/15 oraz wyrok NSA z 6 lipca 2017 r., I FSK 2173/15).  Nie dochodzi bowiem do wykonania usługi na rzecz niesolidnego wykonawcy przez żaden z podmiotów. Natomiast kwota, jakiej domaga się zamawiający, ma po prostu pokryć koszt wykonawstwa zastępczego – obejmować wydatki jakie poniósł w związku z niesolidnością podwykonawcy. Brak tutaj elementu wzajemności, nie możemy więc mówić o usłudze budowlanej. Zamawiający powinien więc obciążyć podwykonawcę po prostu notą obciążeniową.

W praktyce więc finansowa rekompensata otrzymana od podwykonawcy (zwana zwrotem kosztów wykonawstwa zastępczego) nie będzie powiązana z czynnością opodatkowaną. Podobnie będzie w sytuacji, kiedy zamawiający, zamiast zlecać wykonawstwo zastępcze podmiotowi trzeciemu, samodzielnie wykona te roboty budowlane. *

Odliczenie VAT

Wystawiając fakturę za zrealizowane roboty podmiot trzeci doliczy do niej podatek VAT. Zamawiający nie będzie jednak miał możliwości odliczenia podatku VAT naliczonego przez takiego wykonawcę zastępczego. Organy podatkowe idą nawet i o krok dalej. Wyłączają także prawo zamawiającego do odliczenia podatku VAT z faktur za towary, które zostały zużyte przez niego w celu samodzielnego wykonania prac objętych zakresem wykonawstwa zastępczego. NSA przyjął, że zamawiający nie ma podstaw do odliczenia podatku VAT, skoro do zrekompensowania mu tej kwoty zobowiązany jest niesolidny podwykonawca (wyrok NSA z 6 lipca 2017 r., I FSK 2173/15, też m.in. interpretacja Dyrektora KIS z 19 września 2017 r., nr 0112-KDIL1-3.4012.283.2017.1.AP)

Stanowisko to może budzić wątpliwości. Samo bowiem prawo do odliczenia podatku należnego generalnie nie zależy od tego, kto w ostatecznym rozrachunku poniesie ciężar kosztów nabytej usługi.

I co teraz? Teraz bogatsi w wiedzę, z podziwem dla kreatywności orzecznictwa podatkowego, spokojnie możemy rozpocząć niedzielę 😊

 

PS. radcę prawnego Monikę Pindziak-Dutkiewicz znajdziesz tutaj.

*spotkałam się kiedyś z orzeczeniem, iż w przypadku samodzielnego wykonania prac przez zamawiającego (zamiast zlecania ich podmiotowi trzeciemu) mamy do czynienia z usługą budowlaną i wówczas prawidłowa byłaby faktura. Jak je odszukam to o nim napiszę.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 606 707 093e-mail: e.miszczyk@miszczykwrobel.pl

Estetyka robót budowlanych

Ewa Miszczyk-Wróbel15 sierpnia 2019Komentarze (0)

Pewnego razu odebrałam telefon od klienta. Sprawa niby prosta, betonowe ogrodzenie, tyle że beton tzw. architektoniczny. Zdaniem zamawiającego taki jednak nie był. Wbrew zastosowanej przez klienta technologii oraz informacjom z karty charakterystyki użytego cementu.

To będzie inny wpis niż poprzednie. Dziś opowiem, jak estetyka robót budowlanych spowodowała wieloletni spór pomiędzy zamawiającym a wykonawcą.

A wiec…jedziemy na budowę. Ogrodzenie stoi, całkiem okazałe, ani brzydkie, ani piękne. W czym jest problem? Zamawiający twardo podtrzymuje, że to nie jest beton architektoniczny, on zamawiał coś innego. No to pytam, co zamawiał? Nigdzie bowiem w dokumentacji ofertowej, w projektach ani w umowie o roboty budowlane nie ma nic poza „betonem architektonicznym”. Żadnych opisów, żadnych zdjęć, o elemencie wzorcowym zaakceptowanym przez zamawiającego nie wspominając.

Sprawdźmy normę – to pierwsze, co przyszło mi do głowy, aby zweryfikować, czy roboty są źle wykonane, czy też zamawiający marudzi. Normy nie ma 😊 Tak, tyle wokół pięknych i niepięknych konstrukcji wykonanych w tej technologii, a normy nie ma.

Niezadowolony zamawiający nie zapłacił za wykonane roboty budowlane, sprawa trafiła na wokandę. Biegły w trakcie procesu stwierdził, że ogrodzenie jest w porządku. Zastosowano właściwą mieszankę chemiczną, użyto poprawnej technologii, efekt końcowy to na pewno beton architektoniczny. A te są różne. Tyle, że w tej umowie nie było doprecyzowane, jaki on ma być.

Zamawiający w sądzie składa wyjaśnienia:

„Wysoki sądzie, nie zapłaciłem bo to ogrodzenie jest po prostu brzydkie.” „Co znaczy brzydkie?” – sąd dopytuje pozwanego. „No po prostu brzydkie, nie podoba mi się, nie tak to sobie wyobrażałem…”.

Z uwagi na okoliczności sprawy sąd oczywiście zasądził całe wynagrodzenie na rzecz klienta wraz z należnymi odsetkami. Klient zadowolony, zamawiający już niekoniecznie.

I tak oto skończyła się ta historia. Jaki z tego wniosek? Realizacje z betonu architektonicznego nie są proste. Co za tym idzie, w interesie wykonawcy jak i zamawiającego bezwzględnie jest sporządzenie elementu wzorcowego, który będzie miernikiem należytego wykonania umowy. Najlepiej każdej, której efekt końcowy ma zapewniać nie tylko walory funkcjonalne, ale też estetyczne.

„Beton jest bowiem materiałem naturalnie niejednorodnym, efekt końcowy widoczny na jego powierzchni jest rezultatem wielu zabiegów projektowo-technologicznych, a jego ocena jest często subiektywna.”*

*świetnie o tym piszą dr inż. W. Jackiewicz-Rek i mgr inż. K. Kuniczuk w artykule „Ocena jakości betonu architektonicznego w konstrukcji”, Inżynier Budownictwa 02.12.2013 r.

 

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 606 707 093e-mail: e.miszczyk@miszczykwrobel.pl